O dano moral que vem sendo trabalhado na orbita do direito civil tem a característica de presunção de igualdade entre as partes, em virtude disso, nas relações de consumo não podemos aplicar o dano moral do direito civil e sim o dano moral do Código de Defesa do Consumidor, que possui delicadas diferenças, entretanto surgiu para fazer justiça específica.
O dano moral é um tema relativamente novo, começou a ser aplicado no ordenamento jurídico brasileiro a partir da década de 60. Apesar deste dispositivo existir de forma indireta nas constituições anteriores e no Código Civil de 1916, não havia neste, previsão expressa, pois era um código com enfoque patrimonial e não abrangia, da forma intensa como é hoje, o aspecto dos direitos humanos.
Não se tinha muita preocupação com a dignidade da pessoa humana, que só surgiu após a segunda guerra mundial, quando os direitos de primeira geração ganham enfoque.
No Brasil existe 3 correntes a respeito da dano moral:
Corrente Negativista: negava o dano moral e somente habilitava o dano patrimonial, em outras palavras, não existia dano a honra.
Corrente Eclética: existe o dano moral, em decorrência da violação aos direitos de personalidade, ou também chamados de direito extra patrimonial.
Nesta teoria o dano moral só existe se vinculado ao dano material.
Corrente Positivista: veio concretizada na Constituição Federal de 1988 e afirma que o dano moral é desvinculado do dano material, ou seja, pode haver o dano moral puro.
Durante muito tempo a aplicação do dano moral foi discutida no nosso ordenamento jurídico. A partir da década de 60, o STF iniciou a aplicação do dano moral segundo a Teoria Eclética, na qual o pedido de dano moral somente era deferido se estivesse vinculado ao dano material.
O grande marco do dano moral na evolução do direito Brasileiro, se deu com a chegada da Constituição de 1988, que preocupada com a dignidade da pessoa humana, assegurou expressamente em seu texto o dano moral, vejamos a seguir:
Art. 5º
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O direito a indenização a dano moral é portanto, uma Cláusulas pétreas .
O CDC também trabalhou expressamente o dano moral.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
Portanto o dano moral é assegurado constitucional e categoria autonoma no cdc.
Desta forma, o dano moral nas relações de consumo é trabalhado de maneira distinta do ordenamento civil.
Dano moral in re ipsa:
E aquele que basta a prova do fato, não há a necessidade de comprovação do transtorno que ocorreu devido ao fato.
Ex: prática abusiva do overbook (venda de passagens área acima da quantidade de acentos).
É possível alegar o dano psicológico para aumentar o valor da indenização que já é devido. Assim como os danos materiais, que serão provados.
Ex2: corte de energia elétrica sem o aviso prévio do consumidor. (água, telefone)
Ex3: inscrição irregular nos cadastros de consumidores e banco de dados.
Mas essa não é a regra, na maioria dos casos é necessário fazer prova do desconforto, isso é necessário, pois se não houvesse a necessidade de tal comprovação as pessoas entrariam com ação de danos morais a todo momento, o mero dissabor, o mero aborrecimento, as tristezas do dia-a-dia não acarretam o dano moral.
Infelizmente, apesar do dano moral estar previsto na CF/88, CCB e CDC, ainda vemos atualmente que o magistrado continua aplicando a teoria eclética, ainda há uma dificuldade em indenizar o dano moral pura, muitas vezes o dano moral só é deferido se houver o dano material.
Tarifamento do dano moral:
Existe tarifamento do valor da indenização do dano moral dependendo do tipo de evento?
No direito do consumidor não é possível tarifar o valor da indenização, pois o CDC assegura a efetiva indenização (integral) do direito violado do consumidor, ou seja, o consumidor receberá exatamente o que ele comprovar. Não tem como tarifar previamente o dano moral.
No dano material é possível voltar ao status quo ante, no dano moral não há a possibilidade de voltar ao status quo ante. Desta forma, o dano moral tem natureza compensatória, diferente do dano material que tem natureza reparatória.
O CDC é expresso ao não admitir a tarifação do dano moral.
Ex: acidente da TAM em 2006, em que uma família ganhou dois milhões de rais e outra família recebeu 75mil reais. Era o mesmo caso, ambos relação de consumo, essas distorções exemplificam a ideia de não tarifamento.
O STJ não julga fatos (súmula 7) só julga direitos, o STJ só analisa a interpretação do direito. Mas o STJ superou a súmula 7 para que não houvesse tais distorções em relação ao dano moral, neste diapasão o STJ adentrou os fatos para poder evitar essas distorções, evitar indenizações ridículas, ínfimas, ou exageradas.
Critérios para estabelecer o dano moral:
Compensar o dano da vítima;
Critério punitivo ao agressor:
Ao arbitrar o dano moral pode ter em mente o critério punitivo? muitos doutrinadores não aceitam o critério punitivo, pois enxergam a relação entre iguais como é no CCB, e não como deve ser segundo o CDC.
o Código de Defesa do Consumidor são normas de interesse social, em outras palavras, a situação não só interessa as partes mas toda a coletividade. Em virtude disso é possível, inclusive, que o juiz intervenha de ofício.
Se permitir que um fornecedor cometa um abuso, ele continuará cometendo, por isso vem o caráter punitivo do dano moral no direito do consumidor.
O pagamento do dano moral tem que servir de desestimulo para o fornecedor, para que ele não continue cometendo certa abusividade.
O julgador deve verificar se há reiteração da prática abusiva, o STJ e o STF têm admitido o critério punitivo do dano moral, sendo que ganha ainda mais valor no âmbito do direito do consumidor.
A doutrina chama o critério punitivo de critério preventivo do dano moral.
Como prevenir o dano moral?
Elevar o quantum indenizatório do dano moral: isso fará com que o fornecedor repense sua conduta.
Desvinculação como dano estético:
Durante muito tempo se entendeu que o dano estético estaria dentro do dano moral, mas o STJ pacificou que tais modalidades de dano são distintas e autônomas.
Deve-se ter em mente, ainda que é possível a cumulação de dano moral e dano estético.
Quais os critérios para arbitrar o quantum?
grau de culpa do ofensor (se houve abuso da prática, ou se não evitou o dano mesmo o conhecendo);
gravidade do dano (proporção do dano, Ex: ser difamado em um jornal de pequena circulação e ser difamado em um jornal de grande circulação, de âmbito nacional);
condição econômica do ofensor e do ofendido. (a indenização não pode ser insignificante para o fornecedor). O ofendido também deve ser levado em consideração, tratar os desiguais de forma desigual.
O que podemos verificar nos tribunais é que há sim o arbitramento, apesar de tudo. O juiz deve analisar o caso concreto para arbitrar o valor adequado para o dano moral.
O inadimplemento contratual cabe dano moral?
Depende do caso concreto, mas é possível que o inadimplemento acarrete o dano moral.
Dano Moral coletivo:
É o dano moral que ofende os valores morais da sociedade, direitos difusos, transindividuais.
Ex: apagão aéreo, mesmo quem não utilizava o serviço foi atingido no seu sentimento de nacionalidade ou regionalidade.
Ex2: degradação ambiental.
Há autores que sustentam que não há possibilidade de dano moral coletivo, pois o dano moral respalda o direito a personalidade. E por enquanto essa é a posição do STJ.
Teoria da perda do tempo livre:
Nunca se entendeu que a perda do tempo do consumidor se configurava dano moral. Segundo o TJ do Rio de Janeiro, quando o consumidor perde o seu tempo livre (lazer) em virtude de correr atrás do fornecedor, se houver excesso pode ser indenizado.
Cabe dano moral a pessoa jurídica?
Entendimento pacificado e sumulado do STJ. A pessoa jurídica não tem os mesmos direitos de uma pessoa natural, mas tem uma reputação na sociedade que pode ser atingida.
"Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado." (Roberto Shinyashiki)
Fonte imagem: http://www.midiacon.com.br/imgNoticias/2009/Jun/25/juridico_danomoral_gd.jpg
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