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terça-feira, 27 de setembro de 2011

Inovações da Lei 12.403/11 (Nova lei de prisões cautelares)

Bem, essa lei já está em vigor desde julho de 2011 e aparece meio tarde para estudá-la, uma vez que a maioria dos concurseiros deve ter iniciado a atualização assim que a lei foi publicada. Entretanto, navegando pela rede, encontrei no canal do Saber Direito, no youtube, a aula sobre as inovações trazidas pela referida lei. 

Gostei da professora, gostei do ponto de vista dela. Devo deixar claro aqui que as aulas do Saber Direito são criticadas por não conter a didática de sala de aula, de fato as vezes fica massante para assistir a aula de um determinado professor que a torna ainda mais massante, mas gostei das informações constantes nessa aula segundo o ponto de vista da professora e disponibilizo o link a seguir. 

Vale lembrar que no canal do Saber Direito tem muito material bom e que vale a pena ser visto, mesmo não existindo a didática dos cursos presenciais, há grandes professores com seus vídeos disponibilizados gratuitamente, então vale muito a pena dar uma garimpada!




Bons estudos!




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Direito do Consumidor: práticas abusivas


Venda casada: É uma prática abusiva, onde se vincula a venda de um produto ou serviço a compra de um outro produto ou serviço. A venda casada é muito comum nas operações financeiras.

Ex: um cliente quer um financiamento mas para conseguir tem que que abrir uma conta corrente no banco.

A venda casada se configura quando há a venda de produtos distintos atrelados um ao outro.


Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

Limite quantitativo: para definir se houve ou não a prática abusiva, é necessário analisar com bom senso a questão da justa causa. Em outras palavras, podemos dizer que o fornecedor pode sim limitar a quantidade de produtos se houver um motivo plausível.
Limite máximo: Se um produto estiver em promoção, o consumidor poderá adquirir todos os produtos disponíveis no estabelecimento, salvo se o fornecedor tiver informado o limite máximo por cliente. Deve-se sempre lembrar que o fornecedor poderá limitar a quantidade de produtos, essa limitação deve ser justificável e deve ser feita de modo público, para que todos os consumidores tenham acesso a tal informação (princípio da informação).

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.


Como identificar se uma determinada prática é abusiva ou não?

Uma vez que o artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor possui um rol exemplificativo, nada mais correto do que se mostrar uma forma de identificar a prática abusiva.

Para identificar a prática abusiva, deve-se analisar a boa-fé objetiva do fornecedor e do consumidor.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (ato ilícito objetivo: é aquele que no primeiro momento não se vê um desrespeito a norma, mas o ato ofende a moral e a boa-fé da sociedade).

Boa-fé objetiva: lealdade e confiança.
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STJ Súmula nº 302 - 18/10/2004 - DJ 22.11.2004
    É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Abuso do direito subjetivo.

venire contra factum proprium - proibição do comportamento contraditório.

supressio - supressão de direito, é o não comportamento, não atuação do seu direito subjetivo, gera na outra parte a expectativa de que vai continuar não exercendo o seu direito subjetivo.
Ex:
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

É como se perdesse o direito.

São atos lícitos, mas é considerado abuso porque frusta a expectativa legítima do consumidor.

Surrectio: Caminha junto com a supressio - o consumidor pode exigir que não seja respeitado o que esta escrito no contrato e sim o que tem acontecido na pratica.

Adimplemento substancial: paga quase tudo mas falta pouca coisa, o fornecedor quer resolver o contrato e não pode, porque não está sendo leal com o consumidor.

Tu quoque (até tu) – a parte não pode se beneficiar da própria ofensa que provocou.










Fonte imagem: http://www.dicaslegais.net/cancelamento-de-seguro-de-vida-saude-e-outros-enviado-via-fatura-de-cartao-de-credito/ 
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domingo, 25 de setembro de 2011

Questão do dia: CDC


Segundo o Código de Defesa do consumidor:
I. O fornecedor de serviços responde objetivamente pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
II. A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

III. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.

IV. Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

a) Somente as proposições II, III e IV estão corretas.
b) Somente as proposições I, III e IV estão corretas.
c) Somente as proposições I e II estão corretas.
d) Somente as proposições II e III estão corretas.
e) Todas as proposições estão corretas.


De acordo com o CDC:
I) Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

II)  Art. 54 § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
III) Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do  consumidor.
IV) Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
                                                  
                                                         RESPOSTA: LETRA: E
 

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terça-feira, 13 de setembro de 2011

Parabéns aos que passaram - OAB 2011.1

Queridos Doutores,

Hoje, não estou aqui para postar uma matéria, mas sim para parabenizar minha [nossa] grande amiga e agora ADVOGADA Fátima Ammar.
Fátima, parabéns pela segunda [pois a primeira foi ter aguentado firme e forte os 05 anos de faculdade, mesmo nas horas mais difíceis] de muitas conquistas que virão em sua vida!!!




E para aqueles que infelizmente não conseguiram:
"Não há céu sem tempestades, nem caminhos sem acidentes. Só é digno do pódio quem usa as derrotas para alcançá-lo. Só é digno da sabedoria quem usa as lágrimas para irrigá-la. Os frágeis usam a força; os fortes a inteligência. Seja um sonhador, mas una seus sonhos com disciplina, pois sonhos sem disciplina produzem pessoas frustradas. seja um debatedor de idéias. Lute pelo que você ama." (Augusto Cury)

[RE]COMECE A ESTUDAR PARA A PRÓXIMA PROVA, E NUNCA ESQUEÇA QUE VOCÊ JÁ UM VENCEDOR!!!

Gostou? Então divulga!

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segunda-feira, 12 de setembro de 2011

Dano Moral no Direito do Consumidor



O dano moral que vem sendo trabalhado na orbita do direito civil tem a característica de presunção de igualdade entre as partes, em virtude disso, nas relações de consumo não podemos aplicar o dano moral do direito civil e sim o dano moral do Código de Defesa do Consumidor, que possui delicadas diferenças, entretanto surgiu para fazer justiça específica.

O dano moral é um tema relativamente novo, começou a ser aplicado no ordenamento jurídico brasileiro a partir da década de 60. Apesar deste dispositivo existir de forma indireta nas constituições anteriores e no Código Civil de 1916, não havia neste, previsão expressa, pois era um código com enfoque patrimonial e não abrangia, da forma intensa como é hoje, o aspecto dos direitos humanos.

Não se tinha muita preocupação com a dignidade da pessoa humana, que só surgiu após a segunda guerra mundial, quando os direitos de primeira geração ganham enfoque.

No Brasil existe 3 correntes a respeito da dano moral:


Corrente Negativista: negava o dano moral e somente habilitava o dano patrimonial, em outras palavras, não existia dano a honra.

Corrente Eclética: existe o dano moral, em decorrência da violação aos direitos de personalidade, ou também chamados de direito extra patrimonial.
Nesta teoria o dano moral só existe se vinculado ao dano material.

Corrente Positivista: veio concretizada na Constituição Federal de 1988 e afirma que o dano moral é desvinculado do dano material, ou seja, pode haver o dano moral puro.

Durante muito tempo a aplicação do dano moral foi discutida no nosso ordenamento jurídico. A partir da década de 60, o STF iniciou a aplicação do dano moral segundo a Teoria Eclética, na qual o pedido de dano moral somente era deferido se estivesse vinculado ao dano material.

O grande marco do dano moral na evolução do direito Brasileiro, se deu com a chegada da Constituição de 1988, que preocupada com a dignidade da pessoa humana, assegurou expressamente em seu texto o dano moral, vejamos a seguir:

Art. 5º

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;


O direito a indenização a dano moral é portanto, uma Cláusulas pétreas .

O CDC também trabalhou expressamente o dano moral.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
Portanto o dano moral é assegurado constitucional e categoria autonoma no cdc.

Desta forma, o dano moral nas relações de consumo é trabalhado de maneira distinta do ordenamento civil.

Dano moral in re ipsa:

E aquele que basta a prova do fato, não há a necessidade de comprovação do transtorno que ocorreu devido ao fato.
Ex: prática abusiva do overbook (venda de passagens área acima da quantidade de acentos).

É possível alegar o dano psicológico para aumentar o valor da indenização que já é devido. Assim como os danos materiais, que serão provados.

Ex2: corte de energia elétrica sem o aviso prévio do consumidor. (água, telefone)

Ex3: inscrição irregular nos cadastros de consumidores e banco de dados.

Mas essa não é a regra, na maioria dos casos é necessário fazer prova do desconforto, isso é necessário, pois se não houvesse a necessidade de tal comprovação as pessoas entrariam com ação de danos morais a todo momento, o mero dissabor, o mero aborrecimento, as tristezas do dia-a-dia não acarretam o dano moral.

Infelizmente, apesar do dano moral estar previsto na CF/88, CCB e CDC, ainda vemos atualmente que o magistrado continua aplicando a teoria eclética, ainda há uma dificuldade em indenizar o dano moral pura, muitas vezes o dano moral só é deferido se houver o dano material.

Tarifamento do dano moral:

Existe tarifamento do valor da indenização do dano moral dependendo do tipo de evento?
No direito do consumidor não é possível tarifar o valor da indenização, pois o CDC assegura a efetiva indenização (integral) do direito violado do consumidor, ou seja, o consumidor receberá exatamente o que ele comprovar. Não tem como tarifar previamente o dano moral.

No dano material é possível voltar ao status quo ante, no dano moral não há a possibilidade de voltar ao status quo ante. Desta forma, o dano moral tem natureza compensatória, diferente do dano material que tem natureza reparatória.

O CDC é expresso ao não admitir a tarifação do dano moral.

Ex: acidente da TAM em 2006, em que uma família ganhou dois milhões de rais e outra família recebeu 75mil reais. Era o mesmo caso, ambos relação de consumo, essas distorções exemplificam a ideia de não tarifamento.

O STJ não julga fatos (súmula 7) só julga direitos, o STJ só analisa a interpretação do direito. Mas o STJ superou a súmula 7 para que não houvesse tais distorções em relação ao dano moral, neste diapasão o STJ adentrou os fatos para poder evitar essas distorções, evitar indenizações ridículas, ínfimas, ou exageradas.

Critérios para estabelecer o dano moral:

  1. Compensar o dano da vítima;
  2. Critério punitivo ao agressor:
Ao arbitrar o dano moral pode ter em mente o critério punitivo? muitos doutrinadores não aceitam o critério punitivo, pois enxergam a relação entre iguais como é no CCB, e não como deve ser segundo o CDC.

o Código de Defesa do Consumidor são normas de interesse social, em outras palavras, a situação não só interessa as partes mas toda a coletividade. Em virtude disso é possível, inclusive, que o juiz intervenha de ofício.

Se permitir que um fornecedor cometa um abuso, ele continuará cometendo, por isso vem o caráter punitivo do dano moral no direito do consumidor.
O pagamento do dano moral tem que servir de desestimulo para o fornecedor, para que ele não continue cometendo certa abusividade.

O julgador deve verificar se há reiteração da prática abusiva, o STJ e o STF têm admitido o critério punitivo do dano moral, sendo que ganha ainda mais valor no âmbito do direito do consumidor.

A doutrina chama o critério punitivo de critério preventivo do dano moral.

Como prevenir o dano moral?
Elevar o quantum indenizatório do dano moral: isso fará com que o fornecedor repense sua conduta.

Desvinculação como dano estético:

Durante muito tempo se entendeu que o dano estético estaria dentro do dano moral, mas o STJ pacificou que tais modalidades de dano são distintas e autônomas.

Deve-se ter em mente, ainda que é possível a cumulação de dano moral e dano estético.

Quais os critérios para arbitrar o quantum?
  1. grau de culpa do ofensor (se houve abuso da prática, ou se não evitou o dano mesmo o conhecendo);
  2. gravidade do dano (proporção do dano, Ex: ser difamado em um jornal de pequena circulação e ser difamado em um jornal de grande circulação, de âmbito nacional);
  3. condição econômica do ofensor e do ofendido. (a indenização não pode ser insignificante para o fornecedor). O ofendido também deve ser levado em consideração, tratar os desiguais de forma desigual.

O que podemos verificar nos tribunais é que há sim o arbitramento, apesar de tudo. O juiz deve analisar o caso concreto para arbitrar o valor adequado para o dano moral.

O inadimplemento contratual cabe dano moral?
Depende do caso concreto, mas é possível que o inadimplemento acarrete o dano moral.

Dano Moral coletivo:

É o dano moral que ofende os valores morais da sociedade, direitos difusos, transindividuais.
Ex: apagão aéreo, mesmo quem não utilizava o serviço foi atingido no seu sentimento de nacionalidade ou regionalidade.
Ex2: degradação ambiental.

Há autores que sustentam que não há possibilidade de dano moral coletivo, pois o dano moral respalda o direito a personalidade. E por enquanto essa é a posição do STJ.

Teoria da perda do tempo livre:

Nunca se entendeu que a perda do tempo do consumidor se configurava dano moral. Segundo o TJ do Rio de Janeiro, quando o consumidor perde o seu tempo livre (lazer) em virtude de correr atrás do fornecedor, se houver excesso pode ser indenizado.

Cabe dano moral a pessoa jurídica?

Entendimento pacificado e sumulado do STJ. A pessoa jurídica não tem os mesmos direitos de uma pessoa natural, mas tem uma reputação na sociedade que pode ser atingida.




"Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado." (Roberto Shinyashiki)











Fonte imagem: http://www.midiacon.com.br/imgNoticias/2009/Jun/25/juridico_danomoral_gd.jpg
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quarta-feira, 7 de setembro de 2011

Responsabilidade Civil do Estado

Caros amigos, hoje, posto, mais uma vez [e com imensa satisfação] uma matéria do Dr. Gustavo Oliveira, grande parceiro do aprendendoodireito, Bacharel em Direito, Estagiário do MPDFT e Professor de Direito Administrativo da Fortium-DF. Espero que seja de grande valia para a aprendizagem de cada um.



Gustavo Oliveira
Responsabilidade Civil ou Extracontratual do Estado.

É o dever que o Estado possui de indenizar os prejuízos (materiais e morais) ocasionados pelos agentes públicos aos particulares.

Evolução: 

1) Teoria da IRRESPONSABILIDADE:

          O rei não erra. TOTAL irresponsabilidade.

2) Teoria Civilista:

             O particular deveria comprovar Dolo e Culpa do Estado (Responsabilidade Subjetiva).

3) Teoria da Culpa Administrativa ou do Serviço:

                 A administração se responsabilizaria apenas se o particular comprovasse sua omissão, falta de serviço, inexistência etc.

4) Teoria da Responsabilidade Objetiva:

               O Estado Indenizará independente de Dolo ou Culpa. Divide-se em:

4.1) Risco Integral: Todo e qualquer dano é indenizável.

4.2) Risco Administrativo: Não precisa provar dolo ou culpa, contudo, em: CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR ou CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA o Estado não arcará com os prejuízos.

Responsabilidade Objetiva: Não há dolo ou culpa, somente: Ação, Resultado e Nexo.

Responsabilidade Subjetiva: Há dolo ou culpa, logo será: Ação, Resultado, Nexo e Dolo ou Culpa.

Ação Regressiva:
    Caso o agente tenha agido de forma ilícita, o Estado poderá cobrar o Dano que o agente causou ao particular, nesse caso a Responsabilidade será subjetiva.

IMPORTANTE:

- Só alcança os atos causados por ação da administração;
- Só se aplica as pessoas jurídicas de Direito Público (União, Estado, DF e Município + Autarquias e Fundações Públicas). 

OBS: As empresas públicas e sociedades de Economia Mista (Pessoas Jurídicas de Direito Privado):
EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

- Tanto terceiros usuários quanto não usuários são alcançados pela Responsabilidade Objetiva. 

5. Questões comentadas:

1. Considere que, em um acidente de trânsito, o condutor do veículo e a vítima sejam servidores públicos. Nessa situação, descabe a responsabilização do Estado pelos danos causados, pois, apesar de estar definido na Constituição Federal que o Estado deve responder pelos danos causados por seus agentes a terceiro, não é possível enquadrar servidor público em tal conceito. 

Comentários: 
O servidor público neste caso, estava na situação de uma pessoa comum. Não é o simples fato de fazer parte da administração pública que vai retirar o direito de cobrar a devida indenização. 


Gabarito: ERRADA.


2. No caso de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil da Administração Pública ocorre na modalidade subjetiva. 

Comentários:
Em caso de omissão, o particular deve mostrar a omissão do Estado, isto é, dolo ou culpa, o que ocasionará em Responsabilidade Civil Subjetiva.


Gabarito: CERTA


3. A Responsabilidade Civil da Administração Pública obriga as pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos a responder pelos danos que seus agentes, no exercício de suas funções tenham causado a terceiros.

Comentários:
A responsabilização dos danos causados pelos agentes a terceiros abrange toda e qualquer pessoa jurídica mesmo que seja de Direito Privado a indenizar, desde que prestem serviços públicos. Caso elas trabalhem com atividade econômica não aplica-se tal responsabilização. 


Gabarito: CERTA


Ainda sobre o tema, válida a colação de três mapas mentais - os quais ajudarão na compreensão e fixação da matéria abordada. Vejamos:  






Por fim, para que se possa fixar melhor todo o conteúdo acima elencado assista aos vídeos: Responsabilidade Civil Adotada pelo Brasil, Responsabilidade Objetiva x Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva Risco Administrativo.








·         Para saber mais sobre o autor ou sobre a matéria, acesse:  http://estudosesucesso.blogspot.com/



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