- NOÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO CONSTITUCIONAL (1ª PARTE)

A partir de hoje, 05/04/2011 estarei postando (todos os dias possíveis) aulas referentes ao Direito Constitucional. Espero que aproveitem ao máximo e que usufruam da melhor forma possível do conteúdo disponibilizado.

Importante mencionar primeiramente que o estudo da Constituição Federal pressupõe o conhecimento de algumas noções básicas de teoria geral do Estado. Senão, vejamos:

O Estado é uma sociedade política constituída por povo (conjunto de pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado), território (o espaço sobre o qual o Estado exerce a sua supremacia sobre pessoas e bens) e soberania (elemento formal do Estado não condicionado a nenhum outro poder – seja ele externo ou interno).

São formas do Estado:

i) Simples ou unitário: formado por um único Estado, com uma unidade de poder político interno. Tal forma de Estado pode ser dividido em centralizado ou descentralizado.

ii) Composto ou complexo: formado por ais de um Estado, existindo uma pluralidade de poderes políticos internos (espécies: União pessoal, União real, Confederação e Federação).

Formas de governo:

i) Monarquia: A Monarquia caracteriza-se pela vitaliciedade, hereditariedade e pela irresponsabilidade do Chefe de Estado. O monarca governa enquanto viver e sua escolha é feita dentro da linha de sucessão dinástica. A Monarquia pode ser dividida em absoluta relativa.

ii) República: É caracterizado pela eletividade, temporariedade dos membros dos Poderes Legislativo e Executivo e um regime de responsabilidade das pessoas que ocupam cargos públicos. 

Sistema de governo[1]:

i) Presidencialismo: o Presidencialismo é um sistema de governo em que o líder do poder executivo é escolhido pelo povo para mandatos já definidos em lei constitucional acumulando a função de chefe de Estado e chefe de Governo. O presidente é o chefe de Estado, e é ele que escolhe os chefes dos Ministérios. O Legislativo, o Judiciário e o Executivo são independentes entre si e funcionam em harmonia, tendo, desta maneira, como base doutrinária a teoria política de separação e controle recíproco dos poderes, de Montesquieu, que escreveu: "O poder deve limitar o poder."

Neste sistema, o presidente não se subordina ao Parlamento nem pode nele interferir. Entre suas atribuições estão a de liderar a vida política da nação, representar o país interna e externamente, comandar as forças armadas, firmar tratados, encaminhar projetos de lei ao Congresso, responder pela administração e pelas decisões nos setores do executivo e escolher os ministros de estado.

ii) Parlamentarismo: Parlamentarismo é um sistema de governo em que o Parlamento, que é o Poder Legislativo, oferece apoio direito ou indireto para o poder executivo. Assim, o poder executivo necessita do poder do parlamento para ser formado e para governar.

No parlamentarismo, o poder executivo é, normalmente, exercido por um primeiro-ministro, chamado de Chanceler.

O sistema parlamentarista tem uma importante vantagem sobre o sistema presidencialista, porque o parlamentarismo é mais flexível. O primeiro-ministro pode ser trocado com certa rapidez e o parlamento pode ser destituído. No caso do presidencialismo, o presidente, na maioria dos casos, cumpre seu mandato até o fim, mesmo havendo crises políticas.

iii) Monarquia: Monarquia é uma forma de governo em que um cidadão governa como chefe de Estado, de maneira vitalícia ou até sua abdicação, sendo o poder supremo exercido por este monarca.

A monarquia foi muito comum nos países da Europa durante a Idade Média e Moderna, porém este sistema de governo entrou em decadência, sendo substituído pela República, em grande parte dos países.

Numa monarquia parlamentarista, o monarca exerce a chefia de Estado, cujos poderes são apenas protocolares e suas funções de moderador político são determinados pela Constituição, onde tem como função resolver impasses políticos, proteger a Constituição e os súditos de projetos de leis que contradizem as leis vigentes ou não fazia parte dos planos de governos defendidos em campanhas eleitorais.

A chefia de governo é exercida por um primeiro-ministro, este é nomeado pelo monarca e é aprovado pelos parlamentares após a apresentação do seu gabinete ministerial e do seu plano de governo, podendo ser derrubado pelo Parlamento por meio de uma moção de censura. 

Regimes Políticos: 

i) Democrático: no regime político democrático o poder emana da vontade popular e dividi-se em democracia direta, democracia representativa ou indireta e democracia semidireta.

ii) Não democrático: caracteriza-se pela não prevalência da vontade popular na formação do governo.

DIREITO CONSTITUCIONAL

O Direito Constitucional é o ramo do direito público interno e estuda a Constituição, bem como os seus limites:

i) forma de Estado;

ii) forma de governo;

iii) sistema de governo;

iv) modo de aquisição, exercício e perde do poder político;

v) órgãos de atuação do Estado;

vi) principais postulados da ordem econômica e social;

vii) limites à atuação do Estado.

Frise-se que o direito constitucional é ramo do direito público porque se refere a questões as quais dizem interesses imediatos do Estado. Dessa forma, importante mencionar que em relação as demais ciências jurídicas o direito constitucional ocupa uma posição de superioridade, ou seja, as demais normas jurídicas não podem contrariar, em nenhuma hipótese, dispositivos constitucionais.

A limitação dos poderes do Estado teve origem na Inglaterra, com a Magna Carta, em 1215, e a Petition of Rights, em 1628. Por fim, lembre-se que as primeiras Constituições decorrem do século VXIII com as revoluções democrático-burguesas, com a Independência Americana, a qual se deu em 1776 e da Revolução Francesa de 1789.

Preâmbulo

Antes de adentrarmos nas qualificações da Constituição se faz estritamente necessário discorrermos de forma clara e objetiva do que vem a ser o Preâmbulo da CF de 1988. Vejamos: 

PREÂMBULO. “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

Parte majoritária da doutrina brasileira entende ser o preâmbulo parte integrante do documento constitucional servindo inclusive como elemento de interpretação e integração dos demais dispositivos da CF/88.

Para Alexandre de Morais o preâmbulo é uma mera carta de indicação possuindo um grande valor interpretativo, contudo totalmente desprovido de normatividade. Assim, não poderá ser arguido como paradigma de um eventual controle de constitucionalidade. 

Classificação das Constituições

1) Quanto a forma:

o Escrita: Normas codificadas.

o Não escrita ou Consuetudinária: Sabe-se o que pertence a Constituição pela analise dos temas espalhados pela legislação. 

2) Quanto ao modo de elaboração:

o Dogmático: formada de acordo com as ideias vigentes em momentos históricos específicos.

o Costumeiras ou Históricas: formada pela lenta revolução histórica nos costumes e tradições de um país. 

OBS:

Toda Dogmática é escrita.

Toda Histórica é não escrita.

3) Quanto a participação popular:

o Promulgada: democrática/popular.

o Outorgada: imposta/ditatorial.

o Cesarista: elaborada por um ditador e submetida a avaliação popular.

4) Quanto a estabilidade:

o Imutável: Vedado qualquer tipo de alteração.

o Rígida: pode ser alterada, todavia, por um processo mais complexo do que aqueles das normas infraconstitucionais.

o Flexível: pode ser alterada por um processo mais simples quanto aquele das normas infraconstitucionais.

o Semi-rígida: é parte rígida e parte flexível. 

OBS:

O renomado doutrinador, Alexandre de Morais, considera a Constituição Federal quanto a sua estabilidade como super-rígida.

5) Quanto a extensão:

o Analítica: prolixa.

o Sintética: resumida/concisa.

Assim, a classificação (de uma maneira geral) da Constituição Brasileira de 1988 pode ser vislumbrada da seguinte maneira:

Escrita

Dogmática

Promulgada

Rígida

Analítica

Por fim, de grande valia colacionar, de forma esquematizada, mais algumas maneiras de se classificar a Constituição Federal da República. Senão, vejamos:

Próxima atualização ( de Direito Constitucional): 09/04/2011

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[1] SISTEMAS DE GOVERNO: PRESIDENCIALISMO, PARLAMENTARISMO, MONARQUIA publicado 29/07/2009 por Jorge Antônio Silva Resende Jr. em http://www.webartigos.com

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Instrução Criminal

A Instrução criminal deve ocorrer em 60 dias no rito ordinário e 30 dias no rito sumário a partir do recebimento da denúncia, há discussão doutrinário a respeito disso.

Cronologia da Instrução criminal:

1. Ofendido
2. Testemunhas (primeiro acusação depois defesa)
3. Peritos (acareações, reconhecimento)
4. Interrogatório – em caso de confissão ela é divisível e retratável. Pode requerer diligência.
5. Debates orais
6. Sentença

Se o processo for complexo ou houver um número grande de acusados ou após as diligências, o juiz pode substituir os debates orais por memoriais.

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1^o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2^o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3^o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

O procedimento ordinário e o sumário são iguais, as diferenças são que no ordinário o número máx de testemunhas são 8 enquanto que no sumário são 5. O prazo para apresentar defesa no ordinário são 60 dias enquanto que no sumário são 30 dias.

Procedimento sumaríssimo

• Crimes até dois anos. A ideia era evitar a prisão com objetivo de esvaziar as prisões.
• Crimes de menor potencial ofensivo, há o comprometimento do acusado em comparecer em juizo quando chamado, desta forma não há necessidade de lavrar o termo de flagrante nem fiança. Se o acusado não comparecer o processo é enviado para o juízo comum.
• Indenização da vítima.

Ação penal pública condicionada e ação penal privada há a audiência preliminar ou audiência de conciliação, tal audiência pode ser presidida por juízes conciliadores. O acordo na área cível (indenização) encerra o processo pra sempre. Se não há acordo vai pra audiência de conciliação com o juíz, na ação privada é necessário a queixa da vítima.

 Na ação condicionada havendo a anuência da vítima o MP propõe uma sanção. No acordo se não for cumprimido não há o que fazer além da execução da vítima, já no acordo realizado na audiência de conciliação há consequências.

A lei não fala o número máx de testemunhas, mas considera-se 3.

Não há fase de acareações por peritos.

Depois das testemunhas há o interrogatório > debates orais> setença.

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Caso prático: atividade empresarial ou atividade civil?

Caso prático:

Dona Maria José, ao se aposentar após 30 anos de trabalho em uma grande indústria de confecções, resolve comprar com recursos do FGTS uma máquina de costura e diversas tonalidades de tecido para, trabalhando sozinha, atender a pedidos de sua vizinhança. Considerando que Dona Maria José está atuando há mais de 5 anos nessa atividade, a qual, ao complementar sua aposentadoria, permite que ela pague a Faculdade de sua neta, responda: Dona Maria José desenvolve uma atividade empresarial?

Interrogantes:




a. A atividade exercida é uma atividade econômica? Porque? Sim, porque visa o lucro.
b. A atividade em questão é exercida com profissionalidade? Porque? Sim, por que há habitualidade.
c. Há pessoalidade? Sim, pois Dona José atua diretamente na consecução da atividade.
d. Há o monopólio de informações? Sim, pois Dona Maria José possui o conhecimento técnico necessário para o desenvolvimento da atividade.
e. Trata-se de uma atividade organizada? Não, pois dentre os fatores de produção não há a figura da m-d-o.
Logo, Dona Maria José não é empresária, exercendo apenas uma atividade civil.

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Conceito de empresário segundo o Código Civil Brasileiro

O código civil revoga parcialmente o primeiro código comercial brasileiro, que era basicamente construído sobre a teoria dos atos de comércio, ou seja, contaria com a proteção deste código, aqueles que cometiam atos tipificados como atos de comércio. Contudo, em virtude do dinamismo do comercio, as novas formas de comércio não estavam contempladas no código de 1850. Um exemplo disso é a prestação de serviços em massa.

Surge aí o novo código civil contemplando as outras formas de comércio. É rompido a teoria dos atos de comércio e adotada a teoria da empresa. Desta forma, tudo que era denominado corporações comerciais ou comerciantes, passam a se chamar sociedades empresariais ou empresários.

2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

Conceito de empresário:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Note-se que o CCB só conceitua o que empresário e não atividade empresarial.

4 aspectos:

1. Percebe-se ainda que para se caracterizar o empresário é necessário a pessoalidade do sujeito, ele deve exercer profissionalmente a atividade, o que é diferente de sócio, pois para ser empresário deve haver efetivo exercício enquanto que para ser sócio não há a necessidade de exercer a atividade do objeto empresarial;
2. Além disso para ser empresário deve praticar a atividade de forma reiterada, ou seja, de forma habitual;
3. Para exercer uma atividade comercial deve haver ainda a busca pelo lucro, todo empresário exerce atividade econômica mas nem todo aquele que exerce atividade econômica é empresário;
4. A atividade deve ser desenvolvida de forma organizada: a partir da presença dos fatores de produção (capital, insumos, mão de obra e tecnologia) a ausência de qualquer um desses elementos implica em dizer que a atividade não é organizada, portanto não será considerado empresário.

Conceito de atividade empresária: é a organização econômica dos fatores de produção desenvolvida por pessoa natural ou jurídica para produção ou circulação de bens ou serviços através de um estabelecimento empresarial que visa o lucro.

Conceito de atividade civil: quando falta um dos fatores de produção. A principal diferença é a forma de exploração do objeto social.

São consideradas atividades civis:

• atividades desenvolvidas por produtor rural (não registrado). O produtor rural registrado exerce atividade empresarial.
  
  

  Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

  
  
• Cooperativas sempre exercem atividade civil.
  
  

  Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

  
  
• Profissionais intelectuais: cientifica, literária ou artística. Se tal atividade possuir elemento de empresa séra considerado atividade empresarial.  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

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Origens do Direito Empresarial

 Desde o início das transações comerciais, que surgiram na antiguidade e se desenvolveu rapidamente, houve a necessidade de regulamentação do comércio.

Com ápice na idade média, o comércio teve maior intensidade durante formação das cidades que se desenrolou ao redor dos feudos. Consequentemente com o surgimento das cidades, houve o surgimento dos estados e nesse diapasão houve a necessidade inegável da criação de regulamentação do comércio no campo jurídico, surgindo portanto o direito comercial.

Formação do direito empresarial:

A formação do direito empresarial se dá em três fases, são elas: a fase de corporações de ofício; fase da teoria dos atos de comércio e fase da teoria da empresa.

A fase de corporações de ofício, é denominada a primeira fase do direito empresarial. O funcionamento do direito empresarial ou comercial nesta fase é simples, tratava-se do agrupamento de comerciantes atrás das chamadas corporações de ofício. Nesta fase o direito era tratado de forma classista e subjetivo e era regido por regras criadas por estes comerciantes e para estes comerciantes. Tal aglutinação por parte das corporações tinha o cunho de formar uma tutela jurídica em torno de suas atividades, buscando portanto mais segurança.

Com a eficácia advinda dos julgamentos realizados pelo juízes classistas das corporações de ofício, houve a pressão da sociedade, com base na revolução francesa, para que tais juízes julgassem não apenas lides comerciais mas sim sociais. Todo esse movimento deu-se através do surgimento dos ideais do liberalismo, nos quais pregavam a igualdade política, social e jurídica de uma sociedade.

Nasce a partir daí a segunda fase ou fase do direito empresarial conhecida como fase dos atos de comércio. Tal fase teve como guardião o Code de Commerce elaborado pelos juristas de Napoleão Bonaparte. Com fulcro em um direito mais amplo, houve o abandono do subjetivismo que antes abarcava a primeira fase, sendo excluído ainda o corporativismo e sendo adotado uma ampla ordem comercial, assim deu-se lugar ao objetivismo dos atos legais. Desta forma, o que se levava em consideração no julgamento de uma lide comercial, não eram as partes em si mas o que cada parte fez, a parti daí analisava-se a conduta de acordo com o estipulado nas regras.

O diploma francês tornou-se referência em todo o mundo. No Brasil, em 1850, foi editado o nosso Código Comercial inspirado na Teoria dos Atos de Comércio. O Código Comercial (Lei 556 de 25 de junho de 1850) descrevia comerciante como aquele que praticava mercancia, todavia, sem definir esta. Foi o regulamento 737, também de 1850, que definiu os atos considerados de comércio (ex.: compra e venda de imóveis, cambio, operações de seguro, transporte de mercadorias, etc.). Assim, só seriam considerados atos de comércio, contando com a proteção das normas comerciais, aqueles atos expressamente definidos como tal.

Foi a Itália que, com a promulgação do Codice Civile de 1942, consagrou a terceira e última fase de formação do Direito Empresarial, até hoje vigente, a chamada fase da Teoria da Empresa. De acordo com essa teoria, o amparo do Direito Comercial recai não em razão da condição de comerciante, não em razão da presença ou não do ato em uma lista, mas sim em razão da caracterização ou não da atividade como empresarial.

A Teoria da empresa teve a sua efetiva inserção no ordenamento nacional somente com o advento do novo Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02), o qual derrogou a primeira parte do Código Comercial de 1850. Atualmente somente a parte referente ao comércio marítimo continua vigente no Código Comercial.

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Inquérito Policial (Art. 4º e s.s do CPP)

                      Queridos amigos blogueiros, em outra ocasião já postamos sobre o IP, contudo, nada obsta que postemos de novo, afinal, quanto mais soubermos sobre o assunto mais chance teremos de acertar toda e qualquer questão sobre o tema. Espero que aproveitem o máximo que puderem sobre o assunto!



            Inquérito Policial é todo o procedimento policial destinado a reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria.

Finalidade:

O IP tem dupla finalidade, vejamos:

I)                    Apurar a autoria: Nesse ponto, vale lembrar, que a simples confissão não apura a autoria.

II)                   Apurar a materialidade: De forma grotesca, qual o tipo de crime.

Mas por que o IP tem tal finalidade? Simples! Por conta do princípio da intrascedência (só a própria pessoa responde pelo crime cometido).

OBS: Se eu tiver clara a autoria e a materialidade não se faz necessário o IP.

Requisitos:

I)                    Escrito;

II)                   Sigiloso (tal requisito decorre do artigo 20 do CPP): Só interessa as partes envolvidas;

III)                 Inquisitivo: Você é objeto de investigação, ou seja, não tem direito ao contraditório e a ampla defesa (o IP é apenas para apurar e não para julgar).

Como se inicia o Inquérito Policial?

O IP se inicia de uma das seguintes maneiras:

I)                    Portaria:

• De oficio (de sua própria profissão): Só pode ser instaurado quando for ação penal pública incondicionada.
• Requisição: Somente se dá em ação penal pública incondicionada. A requisição é feita pelo MP ou pela Autoridade Judiciária.
• Requerimento: É feito pela própria vítima em crimes de ação penal pública incondicionada e ação penal privada (vítima/representante legal)

II)                   Auto de prisão em flagrante: Tem caráter compulsório, contudo, existem exceções (Juizados Especiais).

OBS: Nunca confunda REQUISIÇÃO com REQUERIMENTO. O primeiro significa uma exigência legal, já requerimento é no sentido de solicitar algo permitido em lei.

Prazo:

I)                    Regra geral:

Preso: 10 dias (se a Autoridade Policial não concluir o IP nesse prazo, deve soltar o agente).

Solto: 30 dias (Caso a Autoridade Policial não conclua o IP a tempo, requer prazo o qual será estabelecido conforme determinação do juiz).

II)                   Na Policia Federal o prazo é diferenciado, vejamos:

Preso: 15 dias – podendo ser prorrogado por igual período.

Solto: 30 dias.

III)                 Na Lei 11343/06 (drogas) os prazos são:

Preso: 30 dias

Solto: 90 dias

Importante: Nesta Lei os prazos podem ser duplicados.

Para que o MP ofereça denuncia se faz necessário ter indicio de autoria + prova de materialidade. Na dúvida: In dúbio societat (no oferecimento da denúncia).

Algumas observações:

• O IP não é exclusividade da Autoridade Policial.
• Quando o Código falar “crime de ação pública” compreenda – pública incondicionada.
• O juiz não pode julgar ou condenar alguém sem uma prova plausível (ex: prova psicografada).
• Reprodução simulada dos fatos: É permitido, entretanto, o acusado não é obrigado a fazer reprodução.
• Existem processos que não precisam de IP, ou seja, o IP é dispensável.
• Em nenhuma hipótese a Autoridade Policial poderá arquivar o IP.
• Se o IP for arquivado (nos casos permitidos em lei), poderá ser reaberto mediante novas provas.

Importante mencionar ainda que terminado o IP a Autoridade Policial faz o relatório e encaminha ao MP. Entendendo o MP que existem indícios de autoria + materialidade oferece denúncia (caso contrário, mais prazo e mais diligência).

Se tiver prova de autoria + materialidade e uma causa extintiva de punibilidade (ex: morte) pede-se o arquivamento. Também se pede o arquivamento se houver uma causa excludente de ilicitude. Por fim, também há de se ter o arquivamento quando faltar justa causa, ou seja, fumaça do bom direito.

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O Instituto da Medida de segurança

O instituto denominado Medida de Segurança surgiu como solução para o tratamento do delinquente tido como perigoso.

Tal instituto é uma providência de caráter preventivo, edificada na periculosidade do agente, aplicadas por tempo indeterminado, ou melhor, até a cessação da periculosidade, sendo aplicadas pelo juiz na sentença. Convém ressaltar que para o renomado doutrinador, Fernando Capez[1] periculosidade seria:

A potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental.

Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta. [...]

O instituto visa tratar o inimputável e o semi-imputável. O Código Penal Brasileiro dedica o título VI, do capitulo V da Parte Geral ao instituto o qual adotou o sistema vicariante. Dessa forma, fica impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis aplica-se pena e aos inimputáveis é aplicável medida de segurança. Já aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito.

Entretanto, existem alguns pressupostos a serem observados para aplicação deste, qual seja: I) prática de crime; II) potencialidade para novas ações danosas.

Assim, é possível perceber que não se aplica medida de segurança se I) não houver prova de autoria; II) não houver prova do fato; III) se estiver presente causa de exclusão da ilicitude, IV) se o crime for impossível ou V) se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.

As medidas de segurança são divididas em detentiva e restritiva, sendo que a detentiva é obrigatória quando a pena imposta for de reclusão, além de ser por tempo indeterminado, persistindo enquanto não houver a cessação da periculosidade que será averiguada mediante perícia médica em um prazo variável entre um e três anos. Entretanto, tal averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo se assim determinar o juiz da execução penal. Já a medida de segurança restritiva é punida com detenção, onde, o agente pode ser submetido a tratamento ambulatorial, e, assim como na medida de segurança detentiva, a restritiva perdurará até a constatação da cessação da periculosidade que também será feita em um prazo de um a três anos.

Sobre o tema, vejamos o que diz Hilda Morana, Michael Stone e Elias Abdalla-Filho[2]:

[...] Na esfera penal, examina-se a capacidade de entendimento e de determinação de acordo com o entendimento de um indivíduo que tenha cometido um ilícito penal. A capacidade de entendimento depende essencialmente da capacidade cognitiva, que se encontra, via de regra, preservada no transtorno de personalidade anti-social, bem como no psicopata.

Já em relação à capacidade de determinação, ela é avaliada no Brasil e depende da capacidade volitiva do indivíduo. Pode estar comprometida parcialmente no transtorno anti-social de personalidade ou na psicopatia, o que pode gerar uma condição jurídica de semi-imputabilidade. Por outro lado, a capacidade de determinação pode estar preservada nos casos de transtorno de leve intensidade e que não guardam nexo causal com o ato cometido. Na legislação brasileira, a semi imputabilidade faculta ao juiz diminuir a pena ou enviar o réu a um hospital para tratamento, caso haja recomendação médica de especial tratamento curativo.

A medida de segurança para realizar especial tratamento curativo é, por sua vez, bastante polêmica, devido à grande dificuldade de se tratar de forma eficaz os portadores de transtorno anti-social. Outro ponto merecedor de questionamento é a aplicação de um regime de tratamento hospitalar ou ambulatorial na dependência do tipo de punição previsto para o crime praticado, ao invés de depender do quadro médico psiquiátrico apresentado. (g.n)

Dessa forma, segundo o estabelecido no artigo 96 do Código Penal[3], são espécies de medidas de segurança:

Art. 96. As medidas de segurança são:

I – internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II – sujeição a tratamento ambulatorial.          

Assim, para os inimputáveis destina-se a medida de segurança, ou seja, “instituto jurídico reservado as pessoas com transtornos mentais que cometeram crimes que exigem, para a sua instauração ou suspensão, exames médico-legais registrados em laudo psiquiátrico” [4].

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[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral. 11 ed. Ver. E atual. – São Paulo. Saraiva, 2007, p.429.

[2] MORANA, Hilda C.P.; STONE, Michael H.; ABDALLA-FILHO, Elias. Transtornos de personalidade, psicopatia e serial killers. Revista Brasileira de Psiquiatria, 2006, 28 (Suplemento II). Disponivel em: < http://www.scielo.br/pdf/rbp/v28s2/04.pdf> Acesso em: 24 de outubro de 2010.

 [3] Vade Mecum Compacto de Direito Rideel. Obra Coletiva de autoria da Editora Rideel. – São Paulo: Rideel, 2010, p. 631.

[4] GONÇALVES, Renata Weber. A medida de segurança: elementos para interpretação da contenção por tempo indeterminado dos loucos infratores no Brasil. 2008.

Referência: SANTOS, Palloma Pereira Batista. Assassinos em série: e o sistema criminal. 2010.

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